Pranvera Këllezi , 7 février 2013

La crise financière a révélé que le risque de crédit de la contrepartie (risque de contrepartie) lié aux opérations de dérivés de gré à gré n’était pas correctement déterminé et géré par les opérateurs des marchés financiers, ce qui constitue un risque pour la stabilité financière. Le caractère bilatéral des contrats de dérivés de gré à gré accentue le manque de transparence, ce qui explique les difficultés liées à la gestion des risques et l’absence d’informations au niveau des régulateurs. Ce manque de transparence avait accentué l’effet domino ayant suivi la faillite de Lehman Brothers en contribuant ainsi à la propagation de la crise financière en 2008.

Dans cet objectif général de réduction du risque systémique, le règlement n°648/2012 du Parlement européen et du Conseil, du 4 juillet 2012, sur les produits dérivés de gré à gré, les contreparties centrales et les référentiels centraux (JOUE  L 201, p. 1), vise à atténuer les risques de contrepartie et à augmenter la transparence des contrats de dérivés, notamment en imposant la déclaration des positions de tous les contrats de dérivés négociés de gré à gré et la compensation centrale d’un grand nombre de produits dérivés (en lieu et place de la gestion bilatérale du risque de crédit par les deux contreparties). Il est le pendant de la réglementation américaine en la matière (voir la Section VII du Dodd-Frank Act).

Toutes les entités qui concluent des contrats de dérivés entrent dans le champ d’application du règlement n° 648/2012, que ce soit les institutions financières comme les banques ou les entreprises qui utilisent des dérivés pour couvrir les risques liés à leurs activités.

Les institutions financières ainsi que les entreprises qui dépassent les seuils de compensation déterminés sont soumises à trois types d’obligations. Premièrement, elles doivent déclarer tous les contrats de dérivés au plus tard un jour après leur exécution auprès d’un référentiel central. L’obligation de déclaration est très étendue : d’une part, elle s’applique rétroactivement aux contrats de dérivés conclus avant le 16 août 2012 mais qui sont en cours de validité à cette date ou sont conclus après cette date, d’autre part le règlement n° 648/2012 ne prévoit pas d’exemption à cette obligation. Deuxièmement, les institutions financières doivent recourir à la compensation centrale de toute une série de dérivés, à déterminer par la Commission sur proposition de European Securities and Markets Authority (ESMA) en fonction du degré de standardisation, de liquidité et de volume que représentent les différentes catégories de dérivés. Les contreparties centrales s’interposent ainsi entre les contreparties à des contrats négociés de gré à gré en se chargeant d’établir les positions, notamment de calculer les positions nettes, et d’assurer que les expositions résultant de ces positions sont couvertes par suffisamment d’instruments financiers ou d’espèces à leur disposition. En outre, elles ont l’obligation de constituer des fonds de défaillance préfinancés. Troisièmement, certains contrats de dérivés ne sont pas aptes à une compensation centrale eu égard à leur faible degré de standardisation, de liquidité ou du faible volume: dans ce cas, les contreparties qui concluent des contrats de dérivés non compensés doivent mettre en œuvre des dispositifs de gestion des risques de contrepartie, notamment en mettant en place des procédures solides, faisant l’objet d’audits, et en prévoyant un échange rapide de garanties (des gages).

Les entreprises qui, compte tenu de leur faible volume de contrats de dérivés conclus, ne dépassent pas les seuils déclenchant l’obligation de compensation centrale restent soumises à l’obligation de déclaration ainsi qu’à l’obligation de mettre en œuvre des mesures pour réduire le risque de contrepartie.

Les entités établies dans des pays tiers doivent respecter les mêmes obligations en matière de compensation et de techniques d’atténuation des risques, pour autant que lesdits contrats aient un effet direct, substantiel et prévisible dans l'Union européenne ou lorsqu'une telle obligation est nécessaire ou appropriée afin de prévenir le contournement d'une disposition du présent règlement. L’étendue de l’effet extraterritorial sera précisée dans des lignes directrices ; les opérateurs dans des pays tiers dont la Suisse attendent ces lignes directives afin de déterminer plus précisément leurs obligations.

La mise en œuvre des obligations présentées ci-dessus entraînent des efforts considérables du point de vue opérationnel pour les institutions financières ainsi que pour les entreprises ayant recours aux contrats de dérivés de gré à gré. Les obligations de compensation et de déclaration entreront en vigueur après l’adoption des normes de standardisation proposées par ESMA en septembre 2012 (voir ici pour une présentation des normes de standardisation principales).

Reproduction autorisée avec l’indication: Pranvera Këllezi, "Renforcement de la surveillance du secteur financier et adoption du règlement n° 648/2012", www.ceje.ch, actualité du 7 février 2013