Marc Morel , 2 décembre 2009

En 2006, estimant que l’Autriche et la Suède avaient manqué aux obligations qui leur incombent en vertu de l’article 307, deuxième alinéa, du traité CE au motif que ces deux Etats membres n’avaient pas recouru aux moyens appropriés pour éliminer des incompatibilités relatives aux dispositions en matière de transfert de capitaux contenues dans des accords d’investissement conclus par eux avec des Etats tiers, la Commission européenne introduisit deux recours en manquement à leur encontre.

La Cour de justice des Communautés européennes (ci-après CJCE) donna raison à la gardienne des traités et condamna l’Autriche et la Suède, dans deux arrêts concomitants en date du 3 mars 2009 (respectivement aff. C-205/06 et C-249/06). A la suite d’un troisième recours en manquement intenté par la Commission à l’encontre de la Finlande en février 2007, la Cour de justice a été amenée à se prononcer sur la compatibilité de divers accords bilatéraux en matière d’investissement conclus par le pays nordique avec divers Etats tiers avant son adhésion à l’Union européenne, lesquels visaient à garantir aux investisseurs de chaque Partie contractante le libre transfert, sans retard indu, des paiements en rapport avec un investissement, en monnaie librement convertible. Tel était également le cas dans les affaires qui ont abouti aux condamnations de l’Autriche et de la Suède. Dans l’arrêt Commission c. Finlande (aff. C-118/07), rendu le 19 novembre 2009, la Cour a, dans la lignée des arrêts précités, considéré que l’Etat membre avait lui aussi manqué aux obligations qui lui incombent en vertu de l’article 307, alinéa 2, du traité CE. Si le raisonnement développé par la CJCE dans l’arrêt sous examen se révèle semblable à celui envisagé dans le cadre des affaires précédentes (voir notre actualité n° 563), une nouvelle question est soulevée devant la juridiction communautaire dans le cadre de la présente affaire, à savoir celle des effets sur les conséquences d’une éventuelle incompatibilité au regard du droit de l’Union européenne, de l’insertion, dans un accord conclu par un Etat membre antérieurement à son adhésion à l’Union européenne, d’une clause garantissant la protection des investissements dans les limites autorisées par la législation nationale de la Partie contractante. De plus, la Cour de justice doit également apprécier la possibilité que la constatation d’une incompatibilité des accords visés entraîne une discrimination, ainsi que les conséquences de sa jurisprudence sur le caractère casuistique de l’application de l’article 307, alinéa 2, du traité CE.

La Cour de justice a scindé son argumentation, selon que l’accord en cause contient une clause qui garantit la protection des investissements dans les limites autorisées par le droit national de l’Etat partie ou non. L’accord conclu par la Finlande avec la Russie ne comporte pas une telle clause. Aussi, comme elle l’avait précédemment jugé dans les arrêts Commission c. Autriche et Commission c. Suède, la CJCE observe que l’accord est incompatible avec le droit communautaire dans la mesure où il ne prévoit pas de disposition permettant à la Finlande d’exercer ses droits et de remplir ses obligations en tant que membre de la Communauté, et qu’aucun mécanisme de droit international ne le permet non plus. Après avoir constaté l’incompatibilité, la CJCE considère que, si le Conseil venait à adopter des mesures restreignant la libre circulation des capitaux à destination ou en provenance d’Etats tiers en vertu des articles 57, paragraphe 2, 59, ou 60, paragraphe 1, du traité CE, les délais inhérents à toute négociation internationale qui seraient nécessaires pour rediscuter l’accord en cause sont par nature incompatibles avec l’effet utile de ces mesures, d’une part et, d’autre part, les effets des autres moyens offerts par le droit international, comme la suspension de l’accord, voire sa dénonciation en tout ou partie, sont trop incertains pour garantir que les mesures prises par le Conseil pourraient être utilement appliquées.

Tous les autres accords d’investissement conclus par la Finlande avant son adhésion à l’Union européenne comportent une clause garantissant la protection des investissements dans les limites autorisées par la législation nationale de la Partie contractante. De l’avis de la Commission européenne, la référence aux législations des Etats parties vise l’état du droit national au moment de la conclusion de l’accord et la clause sous examen ne serait donc pas de nature à permettre la mise en œuvre immédiate d’éventuelles mesures restrictives. L’Etat membre argue, à l’inverse, qu’eu égard à l’effet direct du droit communautaire, la législation nationale telle qu’envisagée dans la clause litigieuse englobe les hypothétiques futures mesures susceptibles d’être prises par le Conseil. Nulle incompatibilité ne saurait en conséquence se présenter.

La Cour de justice ne conteste pas que les mesures restrictives qui pourraient être adoptées par le Conseil feraient nécessairement partie de l’ordre juridique finlandais. Cependant, se fondant sur la bonne foi qui doit présider en matière d’interprétation d’un traité en vertu du droit international, la juridiction doute, à l’aune du but des accords bilatéraux d’investissement qui consiste à garantir aux investisseurs, dans les meilleurs délais, la liberté des paiements en rapport avec un investissement, qu’une interprétation de la clause litigieuse conforme au droit international, c’est-à-dire en lien avec le but et l’objet du traité, permette à l’Etat membre de satisfaire à ses obligations qui découleraient de l’adoption de mesures restrictives à la libre circulation des capitaux par le Conseil. La CJCE en conclut que l’interprétation des stipulations est « trop incertaine et qu’il en va, par suite, de même de leur portée et de leurs effets ». L’insertion d’une clause garantissant la protection des investissements dans les limites autorisées par la législation nationale de la Partie contractante ne suffit donc pas à assurer la compatibilité d’un accord avec l’article 307 du traité CE.

Alors que le principe de non-discrimination n’avait pas été invoqué dans les affaires suédoise et autrichienne, il est allégué à l’appui des prétentions du pays nordique. En effet, la Finlande, de même que les citoyens et entreprises de l’Union européenne couverts par les accords bilatéraux examinés dans la présente affaire, seraient désavantagés par rapport aux Etats, citoyens et entreprises dont les investissements sont régis par des accords dont la compatibilité à l’aune du droit communautaire n’est pas remise en cause par la gardienne des traités. La CJCE confirme toutefois sans ambiguïté que la réciprocité est exclue des relations entre Etats membres.

L’Etat défendeur argumente en dernier lieu que sa condamnation pour violation de l’article 307, alinéa 2, du traité CE serait de nature à conférer un caractère quasi-systématique à la constatation d’un manquement dans tous les cas où une convention régit un domaine dans lequel les compétences communautaires attribuées par les traités n’ont pas encore été exercées, ce qui s’avérerait néfaste du point de vue de la sécurité juridique et de la répartition des compétences. La Cour de justice répond à cela par la négative, affirmant qu’elle procède par la casuistique et que, en l’espèce, « l’exercice des compétences attribuées au Conseil dans le domaine de la libre circulation des capitaux pourrait être entravé par l’existence même des accords bilatéraux en question et des termes dans lesquels ils sont rédigés ».

Aux termes de cette étude, on ne peut que constater que l’arrêt Commission c. Finlande s’inscrit dans la stricte continuité des affaires autrichienne et suédoise. La CJCE confirme en effet la tendance qu’elle dessine, qui consiste à réduire la possibilité pour les Etats membres de recourir à des alternatives autres que la dénonciation de l’accord pour se conformer au droit de l’Union européenne.

Depuis l’entrée en vigueur du traité de Lisbonne le premier décembre 2009, le nouveau traité sur le fonctionnement de l’Union européenne dispose en son article 207 que les investissements étrangers directs relèvent désormais de la politique commerciale commune. Les accords bilatéraux d’investissement conclus par des Etats membres appartiennent probablement à cette catégorie nouvellement instituée. La fermeté de la jurisprudence récente relative à la compatibilité de tels accords à l’égard des Etats membres trouve peut-être ici une explication...

Reproduction autorisée avec indication :Marc Morel, "La Cour de justice confirme l’incompatibilité d’accords bilatéraux d’investissement conclus par des Etats membres antérieurement à leur adhésion à l’Union européenne", www.ceje.ch, actualité du 2 décembre 2009.