Le 14 octobre 2010, la Cour de justice a confirmé la décision de la Commission européenne condamnant Deutsche Telekom pour abus de position dominante à une amende de 12 millions d’Euros (affaire C-280/08). La Commission reprochait à Deutsche Telekom d’avoir commis un abus sous forme de «compression des marges», résultant d’un écart inapproprié entre les prix de gros pour les services d’accès à la boucle locale offerts à ses concurrents et les prix de détail pour les services d’accès aux abonnés.  

Cet arrêt présente un intérêt particulier à deux égards: la relation entre la règlementation sectorielle nationale et le droit européen de la concurrence d’une part, et les conditions d’application de l’article 102 du traité FUE à la pratique des compressions de marges, d’autre part.

Sur la première question, la Cour confirme les pouvoirs étendus de la Commission européenne. Celle-ci reste compétente dans les secteurs soumis à une réglementation spéciale comme le secteur des télécommunications. Le prix de gros pour les services intermédiaires d’accès à la boucle locale était fixé par l’autorité allemande de régulation. Deutsche Telekom invoquait précisément qu’elle n’était pas responsable du prix appliqué, et par conséquent pas non plus de la différence avec le prix de détail. Cependant, la Commission reprochait à Deutsche Telekom de pratiquer un prix de détail trop bas en comparaison avec le prix de gros appliqué par celle-ci à ses concurrents, et elle avait jugé que si Deutsche Telekom n’était pas libre de fixer le prix de gros, elle avait une marge de manœuvre suffisante pour déterminer ses prix de détail. L’existence d’une marge de manœuvre constitue le critère déterminant pour la compétence de la Commission. La Cour confirme sa jurisprudence selon laquelle la compétence de la Commission n’est exclue que si un comportement anticoncurrentiel est imposé aux entreprises par une législation nationale ou si celle-ci crée un cadre juridique qui lui-même élimine toute possibilité de comportement concurrentiel de leur part. En revanche, les articles 101 et 102 du traité FUE peuvent s’appliquer s’il s’avère que la législation nationale laisse subsister une marge de manœuvre suffisante à l’entreprise en question, comme c’est le cas en l’espèce.

Par conséquent, la Commission peut intervenir en appliquant les articles 101 et 102 du traité FUE même lorsqu’une autorité sectorielle nationale intervient dans le marché, sans toutefois réglementer de manière exhaustive le comportement des entreprises. La Commission peut également appliquer ces mêmes dispositions dans les cas où l’application de la législation nationale sur la concurrence est exclue en faveur de la réglementation sectorielle. Il s’ensuit que les entreprises actives dans des secteurs réglementés ne peuvent pas se contenter de respecter la réglementation sectorielle nationale ; elles doivent examiner la conformité de leur comportements au regard du droit de l’Union européenne de la concurrence.

Quant aux conditions d’application de l’article 102 du traité FUE à la pratique de compression des marges, la Cour confirme que celle-ci peut être considérée comme une pratique abusive indépendamment du point de savoir si les prix de gros et les prix de détail appliqués sont, en eux-mêmes, excessifs ou prédateurs et donc abusifs. Il suffit que l’écart entre ceux-ci revête un caractère non équitable, à savoir que l’écart est soit négatif, soit insuffisant pour couvrir les coûts spécifiques des produits de l’entreprise en position dominante pour la prestation de ses propres services, de sorte qu’il ne permette pas à un concurrent aussi efficace que celle-ci d’entrer en concurrence avec elle pour la fourniture des services d’accès aux abonnés. De telles pratiques peuvent avoir des effets négatifs, en particulier l’éviction des concurrents ce qui a pour effet de réduire la concurrence et le choix des consommateurs. Ces derniers subissent un dommage du fait de la limitation de leurs possibilités de choix et, partant, de la perspective d’une réduction, à plus long terme, des prix de détail en raison de la concurrence exercée par des concurrents au moins aussi efficaces sur ledit marché.

La Cour précise le critère du concurrent aussi efficace. Celui-ci consiste à examiner si les pratiques tarifaires d’une entreprise dominante risquent d’évincer du marché un opérateur économique aussi performant que cette entreprise en se fondant uniquement sur les tarifs et les coûts de cette dernière, et non sur la situation spécifique de ses concurrents, actuels ou potentiels. Il ne s’agit donc pas de comparer les coûts réels de Deutsche Telekom et de ses concurrents, ce qui aurait pour effet d’établir un effet concret d’éviction. Selon ce test, l’entreprise en position dominante est « présumée » être efficace ; les coûts et les prix appliqués par celle-ci sont examinés pour évaluer si une entreprise efficace non intégrée verticalement aurait pu être compétitive sur le marché. L’approche reste fondamentalement similaire à celle des prix prédateurs. La Cour confirme que l’analyse des coûts et des marges peut être effectuée en s’appuyant uniquement sur les coûts et les prix appliqués par l’entreprise en position dominante, sans procéder à une comparaison avec les coûts des entreprises concurrentes et sans émettre de jugements de valeur sur le degré d’efficacité de celles-ci. En effet, il serait très difficile de déterminer les critères de comparaison de l’«efficacité» des entreprises et de procéder à l’évaluation des risques d’éviction. Si une telle approche augmente ex ante la sécurité juridique pour les entreprises en position dominante, elle ne permet pas d’établir un risque réel d’éviction des concurrents ex post. Cet arrêt n’invite pas la Commission à réformer l’application de l’article 102 concernant l’évaluation des effets réels des comportements des entreprises en position dominante sur le marché.

Reproduction autorisée avec l’indication: Pranvera Kellezi, "Confirmation de la condamnation de Deutsche Telekom pour abus de position dominante", www.ceje.ch, actualité du 4 janvier 2011