Pranvera Këllezi , 9 octobre 2007

Adrien Alberini, Pranvera Këllezi, 9 octobre 2007 

Dans l’arrêt du 17 septembre 2007 (T-201/04 ), le Tribunal de première instance, réuni en grande chambre de treize juges, a confirmé la décision de la Commission européenne constatant l’abus de position dominante de Microsoft dans le marché des systèmes d’exploitation pour serveurs de groupe et dans le marché des lecteurs multimédia. La Commission européenne avait considéré que Microsoft avait utilisé sa position dominante dans le marché des systèmes d’exploitation pour PC afin d’acquérir une position forte et entraver ainsi ses concurrents dans les marchés secondaires par le biais, d’une part, du refus de fournir des informations relatives à l’interopérabilité et, d’autre part, en liant le système d’exploitation avec son logiciel de lecteur multimédia.

Concernant le premier comportement, à savoir le refus de fournir les spécifications utilisées pour assurer l’interopérabilité entre les serveurs de groupe et le système d’exploitation pour PC, Microsoft s’appuie sur l’existence d’un droit de propriété intellectuelle sur les programmes informatiques que constituent les spécifications. En effet, la Commission européenne, d’une part, et le Tribunal, d’autre part, ont été très prudents quant à l’injonction de licences obligatoires. Le Tribunal rappelle le principe posé dans l’arrêt Volvo (C-238/87 ) selon lequel le refus d’octroyer une licence n’est pas considéré en soi comme un abus de position dominante. Le Tribunal ajoute ensuite que la protection offerte par les droits de propriété intellectuelle n’est pas absolue : dans des circonstances exceptionnelles, ce refus peut être considéré comme constitutif d’un abus contraire à l’article 82 CE. Il rappelle à cet égard les conditions posées par l’arrêt IMS Health (C-418/01 ), dans lequel la Cour avait identifié certaines circonstances qui justifiaient l’octroi de licences obligatoires : premièrement, le refus doit porter sur un produit ou service indispensable pour l’exercice d’une activité donnée sur un marché voisin ; deuxièmement, le refus doit être de nature à exclure toute concurrence effective sur ce marché voisin ; troisièmement, le refus doit faire obstacle à l’apparition d’un produit nouveau pour lequel il existe une demande potentielle des consommateurs.

Si ces circonstances sont entendues comme constituant trois conditions suffisantes et cumulatives, l’arrêt IMS Health avait laissé ouverte la question de savoir si ces trois conditions étaient nécessaires. Le Tribunal clarifie cette question en énonçant que lesdites conditions ne sont pas nécessaires : en d’autres termes, les circonstances exceptionnelles mentionnées dans le cas IMS Health ne sont pas exhaustives.

S’agissant de la question de l’indispensabilité, le Tribunal estime que, pour être viables, les systèmes d’exploitation pour serveurs de groupe de travail concurrents de Microsoft doivent être en mesure d’interopérer avec les systèmes d’exploitation Windows pour serveurs de groupe de travail. Par ailleurs, la Commission européenne n’a pas commis d’erreur de fait en jugeant, notamment, que la progression des produits des entreprises concurrentes de Microsoft était insuffisante en raison du défaut d’interopérabilité.

S’agissant de la condition relative à la suppression de la concurrence dans le marché dérivé de serveurs, Microsoft et la Commission européenne se livrent à une discussion très intéressante. Selon le premier, le refus d’octroyer des licences doit effectivement supprimer toute concurrence pour être considéré comme un abus. La Commission européenne, quant à elle, est d’avis que la jurisprudence de la Cour exige seulement que la concurrence « risque » d’être éliminée pour que le refus puisse être considérée comme un comportement abusif. Le Tribunal ne répond malheureusement pas explicitement, mais prend position en confirmant l’analyse de la Commission européenne : suite au refus de fournir les informations d’interopérabilité, les concurrents ont perdu des parts importantes sur le marché et risquent de sortir de celui-ci. Ces faits sont suffisants pour pourvoir considérer cette condition comme remplie.

A cet égard, il convient de souligner que le Tribunal n’accepte aucun argument de Microsoft, en particulier sur la définition du marché et la méthodologie utilisée. En premier lieu, la requérante n’apporte aucun argument substantiel permettant de remettre en cause le marché pertinent tel que défini par la Commission européenne, à savoir le marché des systèmes d’exploitation pour serveurs de groupe de travail. En deuxième lieu, le Tribunal confirme la méthode appliquée par la Commission européenne pour déterminer les parts de marché de Microsoft - et sa position dominante -, en particulier les aspects relatifs aux barrières à l’entrée, à la présence d’effets de réseau, d’obstacles à l’interopérabilité, ainsi qu’aux liens commerciaux et technologiques entre le marché des systèmes d’exploitation pour serveurs de groupe de travail et celui des serveurs pour PC clients. En troisième lieu, le Tribunal rejette l’argumentation de la requérante selon laquelle les données du marché ne permettent pas de soutenir que la concurrence sur le marché des systèmes d’exploitation pour serveurs de groupe de travail risque d’être éliminée du fait du refus.

S’agissant de la condition relative aux nouveaux produits, le Tribunal confirme la décision de la Commission européenne sur le fait que le refus de Microsoft fait obstacle à l’apparition de nouveaux produits. Le Tribunal estime que cette condition est l’expression de l’article 82 al. 2 lit. b) CE, lequel interdit les pratiques abusives consistant à « limiter la production, les débouchés ou le développement techniques au préjudice des consommateurs ». C’est précisément sur cette question que le Tribunal apporte une clarification importante de sa jurisprudence antérieure. La quantité produite ne constitue pas le seul paramètre qui entre en ligne de compte ; la réduction de l’innovation peut également porter préjudice aux consommateurs. En conséquence, l’innovation est mise sur le même pied d’égalité que d’autres paramètres tels que le prix ou la quantité produite. En pratique, les consommateurs étant confinés au système d’exploitation Windows, les entreprises concurrentes de Microsoft sont découragées de développer leurs produits, qui, selon les constats du Tribunal, ont une qualité supérieure au système d’exploitation développé par Microsoft.

Le Tribunal rejette également l’argument selon lequel la Commission européenne interprète l’article 82 CE d’une manière non-conforme à l’accord ADPIC (OMC). Il rappelle que le principe de l’interprétation conforme ne s’applique que lorsque l’accord international prime la règle communautaire, ce qui n’est pas le cas en l’espèce. De plus, il est de jurisprudence constante que la légalité des décisions de la Commission européenne ne peut pas être examinée au regard des règles de l’OMC.

Concernant le deuxième comportement, à savoir la vente liée du système d’exploitation Windows et de Windows Media Player, le Tribunal confirme l’analyse de la Commission européenne. Il confirme en premier lieu le bien fondé des conditions examinées par la Commission européenne pour constater un comportement abusif. Microsoft doit détenir une position dominante dans le marché du produit liant. Il doit y avoir deux produits distincts. En outre, le Windows Media Player ne peut pas être procuré sans le système d’exploitation. La concurrence doit être restreinte, et enfin, il ne doit pas y avoir de justification objective pour le comportement en question.

S’agissant de l’existence de produits distincts, le Tribunal confirme l’analyse de la Commission européenne selon laquelle l’élément déterminant est l’existence d’une demande indépendante de la part des consommateurs. Il précise qu’en l’absence de demande indépendante, il ne saurait être question de ventes liées abusives.

S’agissant de la restriction de la concurrence, Microsoft soulève un argument incompréhensible, consistant à se plaindre de l’examen approfondi effectué par la Commission européenne des effets anticoncurrentiels du comportement incriminé. Cet argument permet toutefois à Microsoft de contester cette « nouvelle théorie juridique » et de prétendre que la théorie utilisée par la Commission européenne est « nouvelle et hautement spéculative ». A cet égard le Tribunal apporte une clarification importante en matière d’abus de position dominante. Il considère que « par principe, un comportement ne sera considéré comme abusif que s’il est susceptible de restreindre la concurrence », ce qui est un pas en avant par rapport à l’approche selon laquelle certaines pratiques sont abusives de par leur nature (per se).

L’analyse de la Commission européenne avait permis de montrer, en effet, que la stratégie de Microsoft de lier la vente de son nouvel logiciel en 1999 avec son système d’exploitation lui avait permis d’évincer RealPlayer, le leader sur le marché des logiciels de lecture multimédia. Il s’agit d’ailleurs de la préoccupation principale de la Commission européenne, en ce que l’intégration de Windows Media Player dans les systèmes d’exploitation Windows empêche les autres producteurs de logiciels d’augmenter leurs ventes et partant d’innover.

Si l’arrêt ne remet pas en question la décision de la Commission européenne sur des questions de fond, il annule le dispositif de la décision relatif aux règles concernant le mandataire. Le Tribunal estime à cet égard que la Commission européenne a outrepassé ses compétences d’une part, en désignant un mandataire indépendant qui pouvait accéder aux informations, aux locaux et aux employés de Microsoft, et d’autre part, en prévoyant la mise à la charge de Microsoft de l’ensemble des coûts liés à la désignation de celui-ci. En effet, si la Commission européenne peut faire appel à des experts afin de remplir des tâches d’exécution et de surveillance, elle ne peut toutefois pas déléguer entièrement la surveillance de l’exécution des mesures à des tiers.

Cet arrêt du Tribunal de première instance a le mérite d’apporter quelques précisions en matière d’abus de position dominante. Il clarifie les conditions et modalités de recours à des mandataires afin d’assurer l’exécution de mesures correctives, ce qui peut avoir des conséquences directes également en matière de contrôle des concentrations.

Reproduction autorisée avec indication : Adrien Alberini et Pranvera Këllezi, "Arrêt Microsoft - le Tribunal de première instance confirme la décision de la Commission concernant les abus commis par Microsoft", www.ceje.ch, actualité du 9 octobre 2007.